田光成

中國(guó)民辦教育法律專(zhuān)家，中國(guó)民辦教育協(xié)會(huì)研究分會(huì)副理事長(zhǎng)；中國(guó)民辦教育西湖論壇發(fā)起人和執(zhí)行主席，浙江省發(fā)展民辦教育研究院第二任院長(zhǎng)；多次參與過(guò)國(guó)家民辦教育法律法規(guī)和地方民辦教育政策的調(diào)研、評(píng)估、研討交流等活動(dòng)。

勞動(dòng)合同是用工單位與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系的最重要的法律憑證，也是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的重要依據(jù)。用工單位應(yīng)與所聘的勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是《勞動(dòng)合同法》要求用工單位必須履行的法定義務(wù)。

在現(xiàn)實(shí)中，部分民辦學(xué)校的管理者對(duì)現(xiàn)行的勞動(dòng)關(guān)系管理的法律法規(guī)缺乏學(xué)習(xí)或者對(duì)其中的法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，在與教師（含學(xué)校其他職工）簽訂勞動(dòng)合同環(huán)節(jié)上采取了種種錯(cuò)誤甚至違法的做法，從而為學(xué)校的勞動(dòng)關(guān)系管理帶來(lái)了潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果處理不當(dāng)，必將給學(xué)校帶來(lái)名譽(yù)損害和經(jīng)濟(jì)損失。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《教師法》、《民辦教育促進(jìn)法》等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合民辦學(xué)校具體的勞動(dòng)關(guān)系的管理行為，經(jīng)過(guò)梳理，民辦學(xué)校與教師在簽訂勞動(dòng)合同環(huán)節(jié)中存在著以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、不簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)

新聘教師正式上崗后，民辦學(xué)校不與教師簽訂勞動(dòng)合同的情形有以下三種：

第一，部分學(xué)校管理者認(rèn)為新教師到民辦學(xué)校應(yīng)有一個(gè)試用期，在試用期間，學(xué)校與教師存在著雙方互相適應(yīng)磨合的過(guò)程，不穩(wěn)定性高。因此，明確規(guī)定教師過(guò)了試用期才能簽訂正式的勞動(dòng)合同；

第二，部分管理者認(rèn)為學(xué)校的某些崗位如后勤服務(wù)類(lèi)崗位，人員流動(dòng)性比較大，應(yīng)該靈活用工，隨缺隨招，隨招隨用。一旦簽訂了勞動(dòng)合同就要辦理社會(huì)保險(xiǎn)，增加了學(xué)校的人力成本，人員流失后，也給學(xué)校帶來(lái)不必要的損失和麻煩，因此沒(méi)有必要簽訂勞動(dòng)合同；

第三，部分教師到學(xué)校工作也抱有臨時(shí)的心態(tài)，可能想過(guò)渡一下，然后好參加考研、考公、考編，把民辦學(xué)校當(dāng)作跳板，如果與學(xué)校簽訂了勞動(dòng)合同，也束縛住自己，因此也不愿意與學(xué)校簽訂勞動(dòng)合同，這一想法也得到了學(xué)校的同意。

民辦學(xué)校是否應(yīng)該與所聘教師簽訂勞動(dòng)合同？《勞動(dòng)合同法》、《教師法》、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》對(duì)此均有明確規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。第十條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。

《教師法》第十七條規(guī)定：學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定：民辦學(xué)校自主招聘教師和其他工作人員，并應(yīng)當(dāng)與所招聘人員依法簽訂勞動(dòng)或者聘用合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)等。

上述規(guī)定表明，新聘教師自上崗之日起即與學(xué)校建立了勞動(dòng)關(guān)系，學(xué)校有義務(wù)與教師簽訂勞動(dòng)合同（包含其他形式的聘用合同）。

學(xué)校應(yīng)該在新教師上崗后的多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)與教師簽訂勞動(dòng)合同，如果不簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任呢？

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。

學(xué)校不與教師簽訂勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定學(xué)校要承擔(dān)如下法律責(zé)任：

（一）《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

（二）《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

二、關(guān)于試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)

試用期是用工單位和勞動(dòng)者相互適應(yīng)、磨合的一個(gè)時(shí)間期限，在這個(gè)期限內(nèi)用工單位可以對(duì)勞動(dòng)者是否符合應(yīng)聘條件進(jìn)一步考核，勞動(dòng)者也對(duì)用工單位在招聘時(shí)及勞動(dòng)合同約定的事項(xiàng)和條件的真實(shí)性和兌付性進(jìn)一步核實(shí)。

在現(xiàn)實(shí)中，部分民辦學(xué)校的管理者對(duì)于新聘教師的試用期，存在著以下認(rèn)識(shí)誤區(qū)：

· 試用期內(nèi)，學(xué)校如果對(duì)教師不滿意，可以隨時(shí)解聘，不用承擔(dān)任何責(zé)任；

·試用期可以單獨(dú)約定，試用期滿再簽訂正式的勞動(dòng)合同；

·試用期的長(zhǎng)短，可以由學(xué)校根據(jù)工作崗位及其個(gè)人表現(xiàn)來(lái)確定，與合同期長(zhǎng)短沒(méi)有關(guān)系；

·試用期間教師的工資發(fā)一半即可，可以暫時(shí)不用辦理社會(huì)保險(xiǎn)；

·……

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于試用期要有以下正確認(rèn)識(shí)：

第一，試用期間，除非教師犯有《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的嚴(yán)重的過(guò)失或過(guò)錯(cuò)行為外，學(xué)校解聘教師的唯一條件是不符合錄用條件。否則，學(xué)校要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二，試用期應(yīng)包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)的，試用期限由勞動(dòng)合同期限決定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，我們可以推算出試用期限（見(jiàn)下表）：

勞動(dòng)合同期限

試用期時(shí)間

不足三個(gè)月